O controle repressivo de constitucionalidade pelo Poder Judiciário, realizado pelo controle difuso ou aberto, é uma das formas de fiscalização que visa verificar a compatibilidade de normas ou atos normativos com a Constituição após sua entrada em vigor, ou seja, depois que a norma já passou a produzir efeitos no ordenamento jurídico. Este controle é caracterizado por ser descentralizado, podendo ser exercido por qualquer juiz ou tribunal, em qualquer instância do Poder Judiciário brasileiro, no curso de um caso concreto submetido à sua análise.

A seguir, apresento um estudo completo sobre o controle difuso ou aberto:

1. O que é o Controle Difuso ou Aberto de Constitucionalidade?

O controle difuso de constitucionalidade, também chamado de “aberto” ou incidente, é uma modalidade de fiscalização descentralizada que ocorre no julgamento de casos concretos. Nessa modalidade, cabe a qualquer órgão do Poder Judiciário analisar e declarar a inconstitucionalidade de normas ou atos normativos no âmbito de uma disputa judicial.

Características principais do controle difuso:

1. Descentralizado: Todos os juízes e tribunais têm competência para realizar o controle difuso.
2. Caso concreto: A declaração de inconstitucionalidade ocorre como uma questão preliminar (ou incidente) no curso de um caso submetido a julgamento.
3. Efeitos vinculados às partes: A decisão no controle difuso, em regra, tem efeitos inter partes (aplica-se somente ao caso concreto, não retirando automaticamente a norma do ordenamento jurídico).
4. Julgamento incidental: A análise constitucional é acessória à questão principal do processo.

2. Fundamento Legal e Constitucional

O controle difuso é decorrente do modelo norte-americano de controle de constitucionalidade e encontra amparo na Constituição Brasileira, sobretudo em normas que estruturam a atividade jurisdicional, tais como:

• Art. 5º, XXXV, da CF/88: Garante o direito à jurisdição e o acesso à Justiça, permitindo que qualquer pessoa questione, em processo judicial, a validade de uma norma ou ato normativo.
• Art. 97, da CF/88 (Cláusula de Reserva de Plenário): Exige que órgãos colegiados dos tribunais só possam declarar uma norma inconstitucional mediante decisão da maioria absoluta de seus membros.

Além disso, o Brasil adota o modelo misto ou híbrido de constitucionalidade, combinando o controle difuso (descentralizado) com o controle concentrado (centralizado), o último sendo de competência do Supremo Tribunal Federal (STF) ou de outros tribunais nos termos da lei.

3. Como funciona o Controle Difuso?

O controle difuso ocorre quando, ao julgar um caso concreto, o juiz ou tribunal verifica que a aplicação de uma norma (lei, ato normativo, decreto, etc.) é incompatível com a Constituição. Nessa hipótese, o magistrado poderá declará-la inconstitucional para resolver o caso em questão, afastando a aplicação do dispositivo normativo para as partes envolvidas no processo.

Procedimento no controle difuso:

1. A questão constitucional surge de um caso concreto:
   • Um indivíduo ou entidade ingressa com uma ação judicial, alegando que a norma aplicada ao caso é inconstitucional.
2. Julgamento incidental:
   • A análise constitucional é uma questão incidental, pois não é o pedido principal do processo. O principal objetivo da ação é obter um direito material ou individual, e a inconstitucionalidade é examinada como argumento para decidir a demanda.
3. Decisão pelo juiz ou tribunal:
   • Para juízes de primeira instância, basta a decisão fundamentada sobre a inconstitucionalidade da norma.
   • Nos tribunais, a decisão de inconstitucionalidade está sujeita à Cláusula de Reserva de Plenário (Art. 97 da CF), que exige que o órgão colegiado decida pela maioria absoluta dos membros.
4. Efeitos da decisão:
   • Efeitos inter partes: A decisão, em regra, vincula apenas as partes do processo e resolve exclusivamente o caso concreto.
   • A norma não é retirada automaticamente do ordenamento jurídico.
5. Possibilidade de recurso:
   • Caso o controle difuso envolva normas federais ou estaduais, e a decisão seja proferida em instância inferior, poderá haver recurso ao STF ou ao Superior Tribunal de Justiça (STJ) para análise final, especialmente se a questão envolver matéria constitucional relevante.

4. Distinção entre Controle Difuso e Controle Concentrado

Tabela

5. Cláusula de Reserva de Plenário (Art. 97 da CF)

Uma regra fundamental para o controle difuso pelo Poder Judiciário é a aplicação do Art. 97 da Constituição, que estabelece a chamada Cláusula de Reserva de Plenário. Segundo essa cláusula:

• Órgãos Fracionários dos Tribunais (turmas, câmaras) não podem declarar a inconstitucionalidade de uma norma, salvo se houver decisão prévia do plenário ou do órgão especial do tribunal, com maioria absoluta dos membros.

Essa exigência busca garantir maior rigor e segurança jurídica nas decisões de controle difuso.

Exceção à Reserva de Plenário: Quando um tribunal apenas deixa de aplicar uma norma com base em decisão já proferida pelo STF ou pelo próprio plenário do tribunal, não é exigida nova deliberação.

6. Efeitos da Decisão no Controle Difuso

No controle difuso, a decisão de inconstitucionalidade obedece a algumas particularidades quanto aos seus efeitos:

a) Efeitos Inter Partes

• A decisão vale apenas para as partes envolvidas no processo em julgamento, não afetando terceiros.
• A norma inconstitucional continua em vigor para outros casos, até que seja objeto de julgamento em novo controle (difuso ou concentrado).

b) Possibilidade de Extensão Geral

1. Repercussão Geral e STF:
   • Caso o controle difuso seja decidido pelo STF e o tribunal reconheça a repercussão geral do tema, sua decisão poderá vincular outros processos similares em todo o país.
2. Súmulas Vinculantes:
   • O STF pode transformar sua decisão de controle difuso em Súmula Vinculante, alcançando todos os órgãos do Judiciário e da Administração Pública.
3. Declaração de Inconstitucionalidade pelo Senado:
   • De acordo com o Art. 52, X, da CF/88, o Senado Federal pode suspender a execução de uma norma declarada inconstitucional em controle difuso pelo STF, transformando seus efeitos inter partes em efeitos erga omnes.

7. Vantagens e Limitações do Controle Difuso

Vantagens:

1. Democrático: Permite que qualquer cidadão levante a questão de inconstitucionalidade em casos concretos.
2. Descentralização: Expande o papel do Judiciário ao possibilitar o controle por qualquer juiz ou tribunal.
3. Flexibilidade: Possibilita uma análise contextual da norma, adaptada às peculiaridades do caso.

Limitações:

1. Efeitos restritos: Em regra, vincula apenas as partes do processo, não solucionando plenamente o problema da inconstitucionalidade no sistema.
2. Complexidade: Pode gerar insegurança jurídica, pois diferentes juízes ou tribunais podem ter entendimentos divergentes.
3. Possibilidade de demora: A transformação dos efeitos inter partes em erga omnes depende da articulação de outros órgãos, como STF ou Senado.