O Sistema Trifásico de Nelson Hungria

O Código Penal brasileiro adotou, no artigo 68, o sistema trifásico (ou método de Nelson Hungria) para a individualização judicial da pena. Esse sistema é fundamental para concursos públicos e deve ser dominado em suas três etapas sequenciais:

Artigo 68 do CP: “A pena-base será fixada atendendo-se ao critério do Artigo 59 deste Código; em seguida serão consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento.”

Estrutura do Sistema Trifásico

Primeira Fase – Fixação da Pena-Base (Art. 59 do CP)

• O juiz analisa as circunstâncias judiciais (8 vetores)
• A pena transita entre o mínimo e o máximo abstratamente previsto para o crime
• Utiliza-se o critério de necessidade e suficiência para reprovação e prevenção

Segunda Fase – Circunstâncias Atenuantes e Agravantes

• Aplicam-se as circunstâncias legais (arts. 61 a 66 do CP)
• Agravantes: sempre agravam a pena (art. 61 e 62)
• Atenuantes: sempre atenuam a pena (art. 65 e 66)

Terceira Fase – Causas de Aumento e Diminuição

• Incidem as majorantes e minorantes da Parte Geral e Especial
• Aplicação por frações ou percentuais específicos
• Obtém-se a pena definitiva

⚠️ OBSERVAÇÃO IMPORTANTE: A ordem das fases é rigorosamente obrigatória e não pode ser invertida. A inversão gera nulidade na dosimetria.

Primeira Fase: Circunstâncias Judiciais (Art. 59 do CP)

O artigo 59 estabelece os critérios que o juiz deve observar na primeira fase da dosimetria. São oito vetores que fundamentam a fixação da pena-base:

Os Oito Vetores do Art. 59

1. Culpabilidade: grau de reprovabilidade da conduta; maior consciência da ilicitude aumenta a censura
2. Antecedentes: condenações definitivas anteriores com mais de 5 anos (que não configuram reincidência)
3. Conduta social: comportamento do agente na comunidade, família e trabalho
4. Personalidade do agente: características psíquicas e morais
5. Motivos do crime: razões que levaram à prática delitiva
6. Circunstâncias do crime: modo de execução e contexto fático
7. Consequências do crime: resultados além dos previstos no tipo penal
8. Comportamento da vítima: eventual contribuição da vítima para o delito

📌 PONTO DE ATENÇÃO: A jurisprudência consolidou o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser utilizados para valorar negativamente as circunstâncias judiciais.

Súmula 444 do STJ: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”

Maus Antecedentes x Reincidência

Conceito de Maus Antecedentes:

• Condenações definitivas anteriores que não geram reincidência
• Ocorre quando já transcorreram mais de 5 anos entre o cumprimento/extinção da pena anterior e o novo crime
• Utilizado apenas na primeira fase (art. 59)

Conceito de Reincidência (Arts. 63 e 64):

• Quando o agente comete novo crime após transitar em julgado sentença condenatória anterior
• Período de 5 anos para “apagar” a reincidência (art. 64, I)
• Não se consideram crimes militares próprios e políticos (art. 64, II)
• Utilizada na segunda fase como agravante (art. 61, I)

⚠️ VEDAÇÃO DO BIS IN IDEM: A mesma condenação não pode ser usada simultaneamente como maus antecedentes e reincidência.

Súmula 241 do STJ: “A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial.”

Segunda Fase: Agravantes e Atenuantes

Circunstâncias Agravantes (Arts. 61 e 62)

As agravantes sempre aumentam a pena, desde que não constituam ou qualifiquem o crime (princípio da vedação ao bis in idem).

Principais agravantes do art. 61:

• Reincidência (inciso I)
• Motivo fútil ou torpe
• Para facilitar ou assegurar execução de outro crime
• À traição, emboscada ou dissimulação
• Emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura
• Contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge
• Abuso de autoridade, relações domésticas ou violência contra mulher
• Contra criança, maior de 60 anos, enfermo ou gestante
• Durante calamidade pública
• Em estado de embriaguez preordenada

Agravantes no concurso de pessoas (art. 62):

• Quem promove ou organiza a cooperação no crime
• Quem coage ou induz outrem à execução material
• Quem instiga pessoa sob sua autoridade
• Quem executa mediante paga ou promessa de recompensa

⚠️ IMPORTANTE: As agravantes genéricas (exceto reincidência) NÃO se aplicam aos crimes culposos, conforme jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores.

Circunstâncias Atenuantes (Arts. 65 e 66)

As atenuantes sempre reduzem a pena, mas com limites importantes.

Principais atenuantes do art. 65:

• Ser menor de 21 anos na data do fato ou maior de 70 na sentença
• Desconhecimento da lei
• Motivo de relevante valor social ou moral
• Ter procurado evitar ou minorar consequências
• Ter reparado o dano antes do julgamento
• Coação resistível
• Violenta emoção provocada por ato injusto da vítima
• Confissão espontânea
• Influência de multidão em tumulto (se não provocou)

Art. 66 – Atenuante Inominada: “A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.”

📌 LIMITAÇÃO CRUCIAL: A atenuante NÃO pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal.

Súmula 231 do STJ: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”

Concurso de Agravantes e Atenuantes (Art. 67)

Quando há simultaneamente agravantes e atenuantes, o art. 67 determina que a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes:

Circunstâncias preponderantes são:

1. Motivos determinantes do crime
2. Personalidade do agente
3. Reincidência

⚠️ ATENÇÃO JURISPRUDENCIAL: A jurisprudência do STF e STJ é pacífica no sentido de que a atenuante da confissão espontânea prepondera sobre a agravante da reincidência, exceto nos casos de multirreincidência (várias reincidências).

Terceira Fase: Causas de Aumento e Diminuição

Na terceira fase, aplicam-se as majorantes e minorantes previstas na Parte Geral e Especial do Código Penal.

Características:

• São expressas em frações (1/3, 2/3) ou percentuais (10%, 50%)
• Aplicação obrigatória quando presentes os requisitos legais
• Podem levar a pena abaixo do mínimo ou acima do máximo legal

Parágrafo único do art. 68: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.”

📌 IMPORTANTE: Esta regra permite evitar cálculos excessivos quando houver várias causas de aumento ou diminuição da Parte Especial, mas o juiz deve escolher a mais favorável ou desfavorável ao réu, conforme o caso.

Fixação do Regime Inicial de Cumprimento (Art. 59, III)

O regime inicial é definido pelo art. 33 do CP, considerando:

• Quantidade da pena aplicada
• Reincidência
• Circunstâncias judiciais

Regimes:

• Fechado: pena superior a 8 anos ou reincidente com pena superior a 4 anos
• Semiaberto: pena entre 4 e 8 anos (ou reincidente com pena até 4 anos)
• Aberto: pena até 4 anos

⚠️ VEDAÇÕES JURISPRUDENCIAIS IMPORTANTES:

Súmula 718 do STF: “A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.”

Súmula 719 do STF: “A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.”

Súmula 440 do STJ: “Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.”

Súmula 269 do STJ: “É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.”

📌 CRIMES HEDIONDOS: Embora a redação original da Lei 8.072/90 previsse regime inicialmente fechado obrigatório, o STF declarou inconstitucional essa obrigatoriedade. Atualmente, o regime inicial nos crimes hediondos segue as mesmas regras gerais, considerando-se as circunstâncias judiciais.

Pena de Multa (Arts. 60 e 49)

A pena de multa segue sistema bifásico:

1. Primeira fase: fixação do número de dias-multa (10 a 360)
2. Segunda fase: fixação do valor do dia-multa (1/30 do salário mínimo vigente à época do fato)

Art. 60, § 1º: “A multa pode ser aumentada até o triplo, se o juiz considerar que, em virtude da situação econômica do réu, é ineficaz, embora aplicada no máximo.”

Multa Substitutiva (Art. 60, § 2º)

A pena privativa de liberdade não superior a 6 meses pode ser substituída por multa, observados os critérios dos incisos II e III do art. 44.

Concurso de Crimes

Concurso Material (Art. 69)

Conceito: O agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes.

Sistema: Cúmulo material – somam-se as penas

Regra: “aplicam-se cumulativamente as penas privativas de liberdade em que haja incorrido.”

Execução: Primeiro a reclusão, depois a detenção (se houver ambas)

⚠️ VEDAÇÃO: Se há pena privativa não suspensa por um crime, é incabível substituição para os demais (§ 1º).

Concurso Formal (Art. 70)

Conceito: O agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes.

Sistema: Exasperação – aplica-se a mais grave, aumentada de 1/6 a 1/2

Exceção – Concurso Formal Imperfeito: Se a ação é dolosa e os crimes resultam de desígnios autônomos, aplica-se o cúmulo material (art. 69).

Limite (parágrafo único): A pena não pode exceder a que seria cabível pelo concurso material.

Crime Continuado (Art. 71)

Conceito: O agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie, e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os subsequentes devem ser considerados continuação do primeiro.

Sistema: Exasperação – aplica-se pena de um só crime, aumentada de 1/6 a 2/3

Requisitos cumulativos:

1. Pluralidade de condutas
2. Pluralidade de crimes da mesma espécie
3. Condições semelhantes de tempo, lugar e execução
4. Nexo de continuidade

📌 CRIME CONTINUADO QUALIFICADO (Parágrafo único):

Nos crimes dolosos contra vítimas diferentes, com violência ou grave ameaça, o aumento pode chegar até o triplo, considerando:

• Culpabilidade
• Antecedentes
• Conduta social
• Personalidade
• Motivos e circunstâncias

Limites: Observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 (limite de 40 anos).

Erro na Execução e Resultado Diverso

Erro na Execução – Aberratio Ictus (Art. 73)

Conceito: Por acidente ou erro no uso dos meios de execução, o agente atinge pessoa diversa da pretendida.

Consequência: Responde como se tivesse atingido a pessoa visada.

Resultado duplo: Se atinge também a pessoa pretendida, aplica-se concurso formal (art. 70).

Resultado Diverso do Pretendido – Aberratio Criminis (Art. 74)

Conceito: Por acidente ou erro, sobrevém resultado diverso do pretendido.

Consequência: O agente responde por culpa, se previsto como crime culposo.

Resultado duplo: Se ocorre também o resultado pretendido, aplica-se concurso formal (art. 70).

Limite das Penas (Art. 75)

Limite máximo: O tempo de cumprimento das penas privativas de liberdade não pode ser superior a 40 anos.

Unificação (§ 1º): Quando a soma das penas for superior a 40 anos, devem ser unificadas.

Condenação superveniente (§ 2º): Sobrevindo condenação por fato posterior, faz-se nova unificação, desprezando o período já cumprido.

⚠️ OBSERVAÇÃO: O limite de 40 anos é apenas para o cumprimento da pena, não impedindo condenações superiores para outros fins (reincidência, prescrição, livramento condicional).

Multas no Concurso (Art. 72)

No concurso de crimes (material, formal ou continuado), as penas de multa são aplicadas distinta e integralmente.

Não se aplica exasperação às multas – elas sempre se somam.

Ordem de Execução (Art. 76)

“No concurso de infrações, executar-se-á primeiramente a pena mais grave.”

Ordem de gravidade:

1. Reclusão
2. Detenção
3. Prisão simples (contravenções)

Súmulas Essenciais para Concursos

STJ

Súmula 444: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”

STF

Quadro-Resumo: Sistema Trifásico

Dicas Finais para Concursos

✅ Memorize a ordem das fases – nunca se inverte

✅ Decorar as súmulas citadas – cobradas em praticamente todos os concursos

✅ Distinguir claramente: maus antecedentes x reincidência; concurso formal x crime continuado

✅ Atenção aos limites: Súmula 231 (atenuante não reduz abaixo do mínimo) é armadilha comum

✅ Regime inicial: não pode ser fixado com base apenas na gravidade abstrata do delito

✅ Princípio da individualização da pena – perpassa toda a aplicação (art. 5º, XLVI, CF)

✅ Bis in idem – mesma circunstância não pode ser usada duas vezes (Súmula 241/STJ)